En el post de hoy vamos a hablar de una problemática que a menudo abordamos los abogados de familia, sobre todo cuando un cliente acude al despacho y nos plantea la posibilidad de establecer un sistema de guarda y custodia compartida en su modalidad de casa nido por entender que es el sistema que mejor vela por el interés superior de los hijos menores en la etapa inicial de la ruptura.
Esta no es una cuestión baladí habida cuenta de que nuestro Alto Tribunal ha mostrado en no pocas ocasiones su rechazo a este sistema por entender que es un nicho de conflictos.
La casa nido puede inicialmente parecer una muy buena opción habida cuenta de que los menores se mantendrán en el que hasta la ruptura ha constituido el domicilio familiar, siendo los progenitores quienes se vayan alternando en el mismo en función de los tiempos de estancia y cuidado de los niños, siendo lo más habitual que dicha alternancia sea por semanas que podrán ir de lunes a lunes o de viernes a viernes.
Así las cosas, parece lógico pensar que este sistema va a trastocar lo menos posible sus costumbres y rutinas, reportando así un mayor beneficio en contraposición al sistema de custodia compartida habitual en el que los niños van pasando de una a otra vivienda constituyendo así lo que comúnmente se ha denominado como “niños mochila”.
Sin embargo, no podemos olvidar que establecer una custodia compartida en su modalidad de casa nido obliga a mantener de forma simultanea tres domicilios, algo que no es sencillo salvo que la económica de ambos progenitores sea muy desahogada, siendo una realidad que cuando hablamos de familias que carecen de problemas económicos cada uno decide “partir peras” y empezar de cero en una nueva vivienda tratando de compartir lo menos posible con su ex.
Además de lo anterior, no olvidemos que cuando se produce una ruptura o un divorcio ello puede ser por que la convivencia se haya vuelto insostenible como consecuencia de los distintos criterios de orden y limpieza por lo que el sostener esa “convivencia” o el seguir compartiendo espacio solo propiciaría el sostenimiento de las situaciones de conflicto generadas en torno al hogar. Es típica la frase de… ¡Es que cuando yo me voy dejo la casa recogida y la nevera llena y cuando vuelvo en mi semana me la encuentro hecha una porquería!
Con todo ello, el Tribunal Supremo ha sido claro al declarar que la casa nido es un núcleo de conflictos que en absoluto vela por el interés superior de los menores. Aluden a esta cuestión expresamente las Sentencias de fecha 7 de junio de 2018 y 5 de abril de 2019 al señalar que “A la vista de esta doctrina, la discordancia entre las partes y el informe del Ministerio Fiscal, debemos declarar que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores”.
La última resolución sobre la casa nido es de fecha 16 d enero de 2020 y viene a añadir “que la casa nido supone un importante gasto y que esta modalidad de guarda y custodia no suele ser compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se ven obligados a mantener tres viviendas y que el mantener el uso de una vivienda en común, tras un divorcio o separación, supone un motivo más de conflictividad” y que “no es un sistema que especialmente beneficie a los menores más que el sistema tradicional de adjudicación a un sólo progenitor”.
Pero … y ¿cuál es la realidad de los juzgados en ese sentido? En mi experiencia como abogada de familia en Madrid es que cuando se trata de procedimientos contenciosos los jueces no suelen adoptar esta medida con independencia de que así lo haya solicitado alguna de las partes en su escrito de demanda o contestación a la demanda de divorcio o medidas. Y en ese sentido, recuerdo un asunto en el que a un cliente se la impusieron y vino a mi para la apelación. Recurrimos esa medida y finalmente la Audiencia Provincial de Madrid revocó la sentencia recaída en primera instancia confirmando que dicha medida debe ser muy excepcional y en su caso acordarse por un corto periodo de tiempo únicamente como algo temporal que permita a la familia organizarse tras la ruptura.
En la vía del mutuo acuerdo recuerdo un caso en el que así lo acordaron los cónyuges en el convenio regulador de divorcio y el día de la ratificación el Ministerio Fiscal de un Juzgado de Primera Instancia de Madrid nos hizo modificarlo limitando la medida a un plazo no superior a tres meses desde la ratificación en sede judicial.
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Izaskun Uriarte, Abogada de Familia y Coach en Madrid.