La reciente reforma impulsada por el Gobierno sobre la Ley de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia (LOPIVI) ha reabierto uno de los debates más sensibles dentro del Derecho de Familia: la audiencia del menor en procedimientos de custodia, visitas y patria potestad.
Aunque la reforma todavía no es definitiva y continúa en tramitación parlamentaria, muchas familias ya se están haciendo la misma pregunta: “¿Puedo solicitar una modificación de medidas si ahora mi hijo puede ser escuchado aunque no tenga 12 años?”
La respuesta no es tan simple como parece. Y conviene aclarar muy bien qué cambia realmente y qué no.
¿Hasta ahora no se podía escuchar a menores de 12 años?
Sí se podía.
De hecho, nuestro Código Civil ya reconoce actualmente el derecho del menor a ser oído cuando tenga suficiente madurez.
El artículo 154 del Código Civil establece que: “Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo.”
Y añade además que esa escucha debe realizarse: “en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias.”
Sin embargo, en la práctica judicial existía una referencia bastante asentada: a partir de los 12 años la audiencia del menor era obligatoria, mientras que antes de esa edad quedaba más a criterio del juzgado valorar si existía suficiente madurez.
Precisamente ahí es donde parece querer incidir la reforma.
¿Qué pretende cambiar la nueva reforma?
La idea principal es reforzar el derecho de participación de los menores y eliminar la sensación de que existe una “barrera automática” en los 12 años.
Es decir, el foco dejaría de ponerse tanto en la edad concreta y pasaría a centrarse más en la capacidad real del menor para expresar su opinión y en la forma adecuada de escucharle.
Además, la propuesta insiste en que la audiencia deberá realizarse en espacios adaptados, con profesionales especializados y evitando situaciones que puedan resultar intimidatorias o perjudiciales para el menor.
Según las informaciones publicadas hasta ahora, también se contempla que el menor pueda estar acompañado por una persona de su elección durante la exploración.
Y este punto ha generado bastante debate jurídico.
¿Cómo se realiza actualmente la exploración judicial del menor?
Hasta ahora, la exploración del menor normalmente se practicaba únicamente ante el juez, el Ministerio Fiscal y, en ocasiones, otros profesionales como psicólogos.
Los progenitores no estaban presentes y, de hecho, las partes rara vez tenían acceso íntegro al contenido exacto de la exploración.
La finalidad era precisamente proteger al menor y favorecer que pudiera expresarse con la mayor espontaneidad y libertad posible.
Por eso habrá que ver cómo se desarrolla finalmente esta reforma y cómo se articula en la práctica la posibilidad de que el menor pueda elegir determinadas compañías durante esa audiencia.
Porque aunque la intención es claramente protectora, también puede surgir el debate sobre si la presencia de determinadas personas podría influir —aunque sea de forma inconsciente— en la libertad del menor para expresar realmente lo que siente.
Especialmente en procedimientos familiares de alta conflictividad.
Entonces, ¿puedo pedir una modificación de medidas basándome en esto?
Dependerá del caso concreto.
La reforma, por sí sola, no significa automáticamente que cualquier progenitor pueda reabrir una custodia o modificar un régimen de visitas que no considere adecuado por no haberse procedido a la exploración del menor.
Para que prospere una modificación de medidas sigue siendo necesario acreditar un cambio relevante y sustancial de circunstancias.
Ahora bien, sí es cierto que esta nueva orientación puede hacer que algunos procedimientos pongan mucho más el foco en la evolución emocional y madurativa del menor.
Especialmente en situaciones donde el menor ha crecido y ahora expresa claramente determinadas necesidades, existe un rechazo consolidado hacia un sistema de convivencia, han cambiado las dinámicas familiares o la realidad actual del niño ya no coincide con la existente cuando se dictó la sentencia.
En esos casos, la audiencia del menor puede adquirir una relevancia importante dentro del procedimiento.
Pero conviene dejar algo muy claro.
Escuchar al menor no significa que el menor decida
Existe una idea equivocada bastante extendida: pensar que si un niño dice que quiere vivir con uno de sus progenitores, el juzgado automáticamente cambiará la custodia.
Y no funciona así.
La exploración judicial es una prueba más dentro del procedimiento.
Importante, por supuesto. Pero no exclusiva ni determinante por sí sola.
El juzgado seguirá valorando conjuntamente: los informes psicosociales si los hubiera, la estabilidad emocional del menor, la capacidad parental de ambos progenitores, la adaptación escolar, la dinámica familiar, los vínculos afectivos y, en definitiva, todo aquello relacionado con el interés superior del menor.
Porque escuchar a un menor no significa trasladarle la responsabilidad de decidir entre sus padres.
Además, no debe olvidarse que la jurisprudencia es clara en cuanto a que los deseos del menor no deben porque coincidir con su interés y con lo que es mejor para él.
¿Estamos ante una revolución en la justicia de familia?
Probablemente no en los términos tan contundentes con los que a veces se está presentando.
El interés superior del menor ya era el eje central de cualquier procedimiento de familia y los jueces ya podían acordar la exploración de menores de menos de 12 años cuando existía madurez suficiente.
Lo que sí parece claro es que la tendencia legislativa y jurisprudencial va encaminada hacia una participación cada vez más activa de los menores en los procedimientos que afectan a su vida familiar.
Ahora habrá que ver cómo termina redactándose definitivamente la reforma y, sobre todo, cómo los tribunales comienzan a aplicarla en la práctica.
Porque tan importante es escuchar al menor como protegerle de conflictos de lealtades y evitar que sienta que tiene que elegir entre sus padres.
Somos abogados especializados en Derecho de Familia en Madrid y contamos con amplia experiencia en procedimientos de custodia, modificación de medidas, patria potestad, régimen de visitas y conflictos relacionados con menores.
Si tienes cualquier duda sobre cómo puede afectar esta reforma a su situación concreta o desea valorar la viabilidad de una modificación de medidas, estaremos encantados de ayudarte.
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