Como abogados de familia, hemos adelantado en muchos de nuestros artículos que la vivienda familiar constituye uno de los grandes caballos de batalla en los procesos de separación y divorcio.
Siendo esta una realidad, no es extraño que a menudo acudan al despacho clientes para asesorarse sobre qué sucede con la vivienda cuando se produce el divorcio o la separación.
En el post de hoy vamos a centrarnos en los que al pago de la hipoteca se refiere. No obstante, puedes consultar aquí otros artículos en los que hablamos sobre su atribución, uso y disfrute, tanto en supuestos de custodia exclusiva como en supuestos de custodia compartida.
¿Se extingue el uso del domicilio familiar cuando los hijos cumplen 18 años de edad?
¿Qué pasa con la casa si se acuerda la custodia compartida?
¿Quién se queda con la casa tras la separación?
Pues bien, en lo que al pago de la hipoteca se refiere, pueden surgir las siguientes dudas:
¿A quién le corresponde pagar la hipoteca en caso de divorcio?
¿Tengo que seguir pagando la hipoteca si salgo del domicilio familiar y es a mi expareja a la que se le atribuye el uso de la vivienda?
¿Hasta dónde puede la sentencia de divorcio pronunciarse sobre el pago de la hipoteca?
¿Qué pasa si mi ex pareja no tiene dinero? ¿Me puede imponer a mí el juez que sea yo quien pague el 100% de la hipoteca?
Y es que, el pago de la hipoteca no es cuestión baladí, sobre todo cuando una de las partes deja de abonar la parte proporcional que le corresponde y deja a la otra en una verdadera situación de angustia y desasosiego; primero por la dificultad que entraña hacer frente al 100% de la hipoteca y, en segundo lugar, por cómo pueda afectar esto a la relación con el banco y la posibilidad de que este inicie un procedimiento de ejecución hipotecaria en caso de impago.
Como yo siempre les digo a mis clientes, al banco, como acreedor, no le importa que tú te estés divorciando ni los problemas que puedas tener con tu ex, pues su única finalidad es cobrarse la deuda que tienes contraída con él.
Lo primero que tienes que saber es que el Tribunal Supremo ha sentado doctrina en este sentido al señalar que el pago de la hipoteca no constituye una carga del matrimonio, y que quien debe afrontar el pago de la misma es el propietario o los propietarios de la vivienda. Reiteradamente ha venido excluyendo el TS del concepto de cargas del matrimonio los pagos tendentes a la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, pues esta le corresponde a quien lo suscribió por la obligación que se ha contraído con el banco y no por el hecho de haber contraído matrimonio.
Así las cosas, encontramos tanto sentencias que imponen el pago de la hipoteca a ambos cónyuges al 50% por haber suscrito los dos la hipoteca de forma conjunta con independencia del régimen económico matrimonial, como sentencias que le imponen el pago a uno solo de ellos con independencia de que su uso se atribuya al otro por haber contraído este la deuda hipotecaria con carácter privativo antes de contraer matrimonio, imponiendo en este caso también el pago del IBI por ser una deuda que se deriva de la propiedad y no del uso. Se debe tener por tanto como referencia quien ha suscrito la hipoteca, si los dos cónyuges o uno solo de ellos.
No olvidemos que la hipoteca, como contrato libre y voluntariamente celebrado por las partes (cónyuges – banco), ya fija una serie de condiciones y regula la forma en la que se debe cumplir ese contrato, así como las consecuencias que se pueden derivar de su incumplimiento.
Así las cosas, la sentencia de divorcio no debería en principio alterar la obligación contraída con el banco. Surge la duda de hasta dónde o con qué limites puede entonces esta pronunciarse, si es que puede, sobre el pago de la hipoteca, como sucede en las sentencias que mencionábamos.
¿Puede el juez modificar la obligación contraída con el banco sin el consentimiento de este?
Desde mi punto de vista, el juez de familia, que no es parte del préstamo y su contratación, no debería de modificar la obligación solidaria de los deudores y hacer que pase a ser mancomunada al señalar que corresponderá a cada uno de los cónyuges abonar el 50% de la hipoteca, ya que ¿Dónde queda entonces el banco como parte del contrato que es?
Entiendo que la sentencia no debería pronunciarse sobre esta cuestión y menos si ninguna de las partes la introduce en el debate.
Sin embargo, de admitirse esta posibilidad, surge otra duda, y es ¿Cómo debería de actuarse en vía de ejecución cuando una de las dos partes deja de pagar la parte proporcional que le corresponde? Ahondaremos sobre esta cuestión en el siguiente post.
Con todo ello, podemos concluir que en las sentencias de separación o divorcio no debería de incluirse nada sobre el pago de la hipoteca y menos si las medidas que se acuerdan al respecto contravienen las propias cláusulas del contrato de hipoteca sin el consentimiento del acreedor (banco).
Y entiendo que lo mismo debería de aplicarse a los convenios reguladores suscritos de mutuo acuerdo, en los que en no pocas ocasiones se asumen obligaciones como liberar al otro cónyuge del préstamo hipotecario en la liquidación de la sociedad de gananciales “Don X se compromete a realizar todas las gestiones pertinentes con la entidad bancaria a efectos de liberar del préstamo hipotecario a Doña Y”, pues se trata de algo que no depende exclusivamente de quien asume esa obligación, sino del banco, que rara vez autoriza este tipo de operaciones como es lógico, pues todo acreedor prefiere tener a dos deudores frente a uno.
Somos abogados de familia en Madrid, si tienes cualquier duda adicional, consúltanos, estaremos encantados de atenderte.
Izaskun Uriarte, abogada de familia en Madrid.